Alessandra Ferreri

Astreinte e ordine di ritiro dal commercio

Una recentissima sentenza resa dal Tribunale di Milano offre lo spunto per alcune riflessioni sia in tema di astreinte fissata in un’ordinanza cautelare sia con riferimento alla natura dell’ordine cautelare di ritiro dal commercio di beni contraffatti.

Con riferimento alla figura dell’astreinte o penalità di mora, introdotta dal legislatore con la novella del 2009 all’art. 614 bis cpc, i giudici milanesi hanno espressamente ricordato che essa costituisce titolo esecutivo, la cui effettiva operatività e concreta monetizzazione sono rimesse al creditore vittorioso; e ciò differentemente dal modello francese ove invece l’astreinte non può essere portata ad esecuzione se non previa liquidazione delle somme dovute.

Secondo il Tribunale il tenore dell’art. 614 bis cpc non lascia dubbi sull’intendimento legislativo. D’altra parte “il debitore non rimane sprovvisto di tutela, giacché eventuali contestazioni potranno refluire in sede di opposizione a precetto o all’esecuzione”.

Molti sono gli elementi contrari ad una differente interpretazione per cui “a fronte di una condanna in futuro con un contenuto dell’obbligazione pecuniaria già cristallizzato” il creditore sarebbe comunque costretto ad ottenere “una nuova statuizione giudiziale (attraverso tre eventuali nuovi gradi di giudizio) a sua volta opponibile”.

Innanzitutto la necessità (sancita costituzionalmente) di garantire una ragionevole durata del processo e l’effettività della tutela giurisdizionale.

In secondo luogo la tendenza del sistema codicistico di “degiurisdizionalizzare” la fonte di produzione dei titoli esecutivi per alleggerire il carico dei processi di cognizione. L’eventuale fase cognitiva, infatti, si svolgerebbe solo in caso di ricorso al rimedio dell’opposizione al precetto e all’esecuzione.

D’altra parte, la stessa giurisprudenza di legittimità, formatasi proprio in materia di proprietà industriale prima dell’introduzione dell’art. 614 bis, aveva qualificato come obbligazione attuale fin dalla pubblicazione della sentenza la somma in essa determinata per il ritardo nell’esecuzione dei provvedimenti nella stessa contenuti.

Sull’ordine di ritiro dal commercio, misura accessoria rispetto all’ordine di distruzione o di assegnazione in proprietà, la decisione qui in esame ha puntualizzato che si tratta di un obbligo posto a carico del soggetto passivo di attivarsi presso la propria rete di clientela diretta per impedire l’ulteriore commercializzazione di prodotti in contraffazione.

Tale obbligazione si configura come di risultato o di mezzi a seconda della struttura della rete vendita dell’obbligato: se infatti il destinatario dell’ordine dispone di una rete vendita da lui direttamente controllata attraverso contratti di distribuzione o controlli societari essa si configura come obbligazione di risultato; al contrario se gli aventi causa diretti del contraffattore sono soggetti autonomi dal punto di vista negoziale e societario ed il rapporto commerciale con il secondo si è risolto in un trasferimento della proprietà dei prodotti contraffatti, essa si configura come una obbligazione di mezzi.

In entrambi i casi l’onere di provare l’adempimento incombe sul soggetto passivo, ma è evidente che nel caso in cui quest’ultimo sia sprovvisto di una rete distributiva propria, per liberarsi dall’obbligo e dimostrare il proprio adempimento è sufficiente che provi di essersi attivato tempestivamente ed in modo esauriente presso tutti i propri clienti.

di Alessandra Ferreri

Nel caso di specie il soggetto passivo non ha fornito tale prova; da ciò è conseguito il rigetto della sua opposizione al precetto fondato sul titolo esecutivo costituito dalla penale, fissata in un’ordinanza cautelare per l’ipotesi di mancato adempimento all’ordine di ritiro dal commercio di prodotti contraffatti.