Francesca Bertinetti

Aumento di capitale con compensazione di un credito ed abuso della maggioranza

L’aumento di capitale attuato mediante compensazione con un credito: come si fa e quali limiti ci sono?

L’orientamento recente della giurisprudenza è a favore dell’ammissibilità di tale operazione [1].

Le modalità

Nel caso in cui il debito della società verso il socio è iscritto a bilancio ed è stato, quindi, valutato al tempo della sua rilevazione secondo le modalità previste dalla legge, non sarà necessaria una apposita relazione di stima ai sensi dell’art. 2343 c.c..  Altrimenti, (ad esempio, nel caso in cui derivi dalla vendita di un bene del socio alla società), occorrerà procedere con la stima prevista per i conferimenti di beni in natura e di crediti.

Il limite

Il caso in cui il credito del socio derivi da un finanziamento soggetto alla postergazione prevista dall’art. 2467 c.c..

Il dibattito sulla sussistenza di questo limite è ancora aperto:

  • in senso favorevole all’ammissibilità anche di tale compensazione, il Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato con la massima n. 23 del 21 settembre 2011, secondo cui l’aumento di capitale mediante compensazione, anche in presenza di una possibile postergazione, non è in contrasto con lo spirito dell’art. 2467 c.c. di tutela degli altri creditori sociali posto che l’estinzione per compensazione, anche se non determina l’ingresso di una attività reale, elimina una passività sicuramente reale, così realizzando la copertura richiesta dalla legge grazie al principio per cui la diminuzione del passivo è un incremento patrimoniale come l’aumento dell’attivo;
  • in senso contrario, invece, il Tribunale di Roma secondo cui la postergazione legale, essendo una condizione sospensiva al diritto al rimborso del socio, impone l’inesigibilità del credito e la compensazione non può attuarsi in quanto implica necessariamente una impropria restituzione del finanziamento stesso, contraria all’art. 2467 c.c. (Trib. Roma, 6 febbraio 2017, in ilcaso.it).

La più recente giurisprudenza di merito ha specificato che, ai fini dell’operatività del regime della postergazione, il presupposto oggettivo dell’art. 2467 c.c. (l’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento) deve sussistere tanto al momento dell’erogazione del finanziamento quanto al momento della restituzione di esso (potendo certamente la società, superata la crisi finanziaria e tornata in equilibrio finanziario, procedere al rimborso dei finanziamenti eseguiti dai soci).

Pertanto, nell’ipotesi in cui uno dei crediti da compensare con il debito da aumento di capitale sia un finanziamento del socio (che non si è sostanziato in una operazione sul capitale) occorre verificare se:

  1. al momento della erogazione del finanziamento sussistevano un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento;
  2. i presupposti di cui al punto precedente sussistono anche al momento dell’aumento di capitale e quindi della operazione di compensazione.

Solo se la verifica di entrambi i punti è positiva, l’operazione potrebbe essere a rischio, almeno secondo certa giurisprudenza, per violazione dell’art. 2467 c.c..

L’abuso di maggioranza, i presupposti

L’abuso del diritto di voto è causa di annullamento delle delibere assembleari quando

  1. non trova alcuna giustificazione nell’interesse della società (ossia, il voto è ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico rispetto a quello sociale), e /o
  2. sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci di maggioranza diretta a provocare una lesione dei diritti degli altri soci e a conseguire un interesse extrasociale.

I due presupposti non sono richiesti congiuntamente, ma alternativamente.

Nel caso di delibera di aumento di capitale, la stessa potrà essere annullata solo nel caso in cui sia finalizzata esclusivamente a ledere la posizione dei soci di minoranza (ad esempio, per “diluire” la loro partecipazione nella s.r.l.), mentre dovrà ritenersi valida nel caso in cui, anche se concretamente lesiva dell’interesse di questi ultimi, appaia comunque conforme all’interesse della società.

La posizione della giurisprudenza

E’ stata annullata la delibera relativa all’aumento del capitale sociale a pagamento perchè le motivazioni, indicate a verbale, dell’impiego degli utili a riserva straordinaria e dell’aumento di capitale (perdurare della crisi economico-finanziaria del paese che avrebbe indotto a prevedere forti difficoltà ad ottenere tempestivi pagamenti da parte dei creditori pubblici e privati, riduzioni di ricavi riferiti al settore in cui opera la società e maggiori difficoltà di accesso al credito bancario, divenuto più oneroso, viste le condizioni generali della finanza) risultavano generiche e prive di riscontri probatori (Trib. Venezia, sez. imprese, 18 febbraio 2016 in www.osservatoriodirittoimpresa.it).

In altra controversia, è stata rigettata la domanda di annullamento della delibera di aumento del capitale sociale mediante compensazione con il credito da finanziamenti del socio sulla base del fatto che (i) la delibera, seppur assunta per consentire al socio di maggioranza di raggiungere anche un interesse proprio, non era idonea a ledere l’interesse della società ma, al contrario, aiutava a sollevare la difficile situazione economico e finanziaria in cui versava la stessa e che (ii) la delibera di aumento del capitale sociale sorretta dalla necessità di ridurre lo stato di indebitamento e sottocapitalizzazione della società non è impugnabile dal socio di minoranza che, a fronte del diritto di opzione riconosciuto a tutti i soci in proporzione alle partecipazioni possedute, non abbia provato l’impossibilità di esercitare l’opzione medesima (Trib. Torino, sez. imprese, 5 novembre 2015, in www.dirittobancario.it).

Altresì, è stata rigettata la domanda di annullamento della delibera di aumento del capitale sociale a pagamento sulla base del fatto che la tesi del socio di minoranza della assoluta inconsistenza e pretestuosità del motivo posto alla base della delibera non appariva in alcun modo provata e anzi, la delibera di aumento era giustificata dalla realizzazione di un piano industriale della società avente ad oggetto la realizzazione di un impianto di produzione di gas che, seppur non ancora realizzato, richiedeva che nella sua fase propedeutica la società, anche attraverso una maggiore capitalizzazione, potesse interloquire in maniera credibile con le strutture pubbliche e private coinvolte nell’operazione (Trib. Roma, 17 febbraio 2016, in www.giurisprudenzadelleimprese.it).

Conclusioni

La delibera di aumento di capitale di una s.r.l. può legittimamente prevedere che il socio conferisca un proprio credito nei confronti della società così compensandolo con il debito per l’aumento di capitale.

Uno dei limiti a tale operazione può rinvenirsi, anche se sul punto il dibattito è ancora aperto, nel caso in cui il credito del socio sia un credito soggetto a postergazione.

La documentazione sullo stato patrimoniale e finanziario della società al tempo del finanziamento e al tempo dell’aumento diventa essenziale per escludere la possibilità o per capire i margini di rischio e gestirli.

Un secondo limite, o meglio, un rischio di tale operazione, può invece individuarsi nella impugnazione della delibera da parte del socio di minoranza che eccepisca un abuso della maggioranza.

Per evitare tale rischio è necessario che nella delibera di aumento siano specificati dettagliatamente i motivi reali, fondati e dimostrabili, per cui la società necessita di una maggiore capitalizzazione e che tali motivi siano documentati con dati, un piano industriale e commerciale, preventivi, richieste di terzi soggetti che possano concedere credito alla società a fronte di certe condizioni che l’aumento può permettere di rispettare.

Claudio Ceriani                                             Francesca Bertinetti

NOTE

[1] Si è infatti sostenuto che “in tema di società di capitali, l’obbligo del socio di conferire in danaro il valore delle azioni sottoscritte in occasione di un aumento del capitale sociale è un debito pecuniario che può essere estinto per compensazione con un credito pecuniario vantato dal medesimo socio nei confronti della società” (Cass. n. 6711/2009; nello stesso senso, Cass. n. 4236/1998, Cass. n. 936/1992, Trib. Roma, 6 febbraio 2017, in www.ilcaso.it). Nello stesso senso anche le massime notarili, tra cui la massima del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato n. 23 del 21 settembre 2011, la massima del Comitato Notarile Campano n. 4 del 2011, la massima del Consiglio Notarile di Milano n. 125 del 2013 e la più recente, ossia la massima del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie n. H.G.38 del 2016.