Trasferimento d’azienda vs. cessione di partecipazioni e imposta di registro

La Cassazione difende il contribuente dal super potere dell’Agenzia delle Entrate, ma solo per pochi giorni

Il contratto di trasferimento d’azienda e il contratto di cessione di partecipazioni da un punto di vista economico consentono entrambi la monetizzazione del complesso dei beni aziendali, anche se da un punto di vista giuridico sono estremamente diversi e diverso dovrebbe essere il loro regime fiscale.

Ad esempio, problematiche legate al personale ed al suo costo si pongono nel caso di trasferimento d’azienda, non invece nel caso di cessione della partecipazione; differenti sono anche gli aspetti tributari connessi alle due tipologie negoziali. Si pensi solo all’imposta di registro che colpisce unicamente i contratti di trasferimento di aziende ([1]) e non anche quelli di cessione di partecipazione.

Quelle citate sono solo alcune delle differenze fra l’una e l’altra fattispecie contrattuale.

Si comprende pertanto come la scelta dello strumento negoziale da utilizzare in concreto non possa prescindere da un’attenta analisi ex ante dei costi – non solo in termini di esborsi ma soprattutto di effetti giuridici da sopportare – connessi allo strumento stesso.

Imposta di registro e cessione di partecipazione

Nell’intento di agevolare tale attività predittiva, occorre segnalare come i contraenti che optano per il modello della cessione di partecipazione corrano, contrariamente alle loro previsioni, il rischio di dover versare l’imposta di registro.

Difatti, da tempo si registra la tendenza dell’Agenzia delle Entrate a riqualificare la cessione del 100% delle quote/azioni di società come una cessione d’azienda; ciò avviene sulla scorta del disposto dell’art. 20 DPR 131/1986 in base al quale “l’imposta di registro è applicata secondo la intrinseca natura e gli effetti giuridici degli atti presentati alla registrazione, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente”. L’amministrazione finanziaria ritiene infatti che questa norma possa giustificare una “sostituzione di fattispecie”, secondo uno schema interpretativo in tutto corrispondente a quello dell’accertamento antielusivo.

Da più parti e per lungo tempo si è sottolineato come siffatta interpretazione dell’art. 20 non possa dirsi corretta: prescindendo completamente dagli elementi estrinseci del negozio concluso e dalla sua causa concreta, finisce col vanificare irrimediabilmente quella che è la volontà espressa dalle parti, anche quando in realtà non vi è alcuna condotta elusiva da reprimere e per il solo fatto di aver le parti prescelto una tipologia negoziale – quella dalla cessione di partecipazione – che consente un risparmio di imposta rispetto ad altra – quella del trasferimento di ramo d’azienda.

Dopo innumerevoli pronunce giurisprudenziali di segno opposto, di recente anche i giudici di legittimità si sono espressi criticamente contro simile modus operandi dell’amministrazione finanziaria.

La posizione di recente assunta dalla Corte di Cassazione

Invero, lo scorso gennaio 2017 la Corte di Cassazione ([2]) si è occupata di un caso in cui una società dopo aver costituito una NewCo, conferendo beni in natura (segnatamente un’azienda), cedeva l’intera partecipazione a altra società. Poco dopo, l’Agenzia delle Entrate ex art. 20 DPR 131/1986 gli notificava un avviso di liquidazione che, ignorando la forma giuridica prescelta dalle parti, considerava l’operazione nel suo complesso e la qualificava come unitaria cessione di ramo d’azienda, sottoponendola così a imposta di registro.

Ebbene, a tal proposito i giudici di legittimità hanno stabilito: “… se è indubitabile che l’Amministrazione in forza di tale disposizione non è tenuta ad accogliere acriticamente la qualificazione prospettata dalle parti ovvero quella “forma apparente” al quale lo stesso art. 20 fa riferimento è indubbio che in tale attività riqualificatoria essa non può travalicare lo schema negoziale tipico nel quale l’atto risulta inquadrabile, pena l’artificiosa costruzione di una fattispecie imponibile diversa da quella voluta e comportante differenti effetti giuridici.”

In altre parole non deve ricercare un presunto effetto economico dell’atto tanto più se e quando – come nel caso di specie – lo stesso è il medesimo per due negozi tipici diversi per gli effetti giuridici che si vogliono realizzare.

Infatti, ancorché da un punto di vista economico si possa ipotizzare che la situazione di chi ceda l’azienda sia la medesima di chi cede l’intera partecipazione, posto che in entrambi i casi si “monetizza” il complesso di beni aziendali, si deve riconoscere che dal punto di vista giuridico le situazioni sono assolutamente diverse.

Questa sentenza, subordinando la riqualificazione della cessione di partecipazioni in trasferimento d’azienda alla prova di un reale intento elusivo delle parti, è stata guardata con particolare favore in quanto con essa è parso compiersi un decisivo passo verso la tutela del contribuente e della sua volontà negoziale.

Conclusioni

L’aspettativa di ulteriori pronunce del medesimo segno è stata tuttavia subito smorzata. Invero, trascorso neppure un mese dalla richiamata sentenza, i giudici di legittimità sono tornati ad avallare l’indirizzo precedente. Il 10 febbraio 2017, con la sentenza n. 3562 la Suprema Corte è tornata ad affermare che l’art. 20 del DPR 131/1986 è “… norma che semplicemente impone, ai fini della determinazione dell’imposta di registro, di qualificare l’atto o il “collegamento” negoziale in ragione del loro “intrinseco”. E ciò in ragione degli effetti “oggettivamente” raggiunti dal negozio o dal “collegamento” negoziale, come per es. può avvenire con il conferimento di beni di una società e la cessione di quote della stessa che se “collegati” potrebbero essere senz’altro idonei a realizzare “oggettivamente” gli effetti della vendita e cioè il trasferimento di cose dietro corrispettivo del pagamento del prezzo”. Dunque, su questa premessa, è stato evidenziato (che suona come una excusatio non petita) che l’intervento dell’Ufficio “… nemmeno ha a che fare con l’istituto della simulazione, atteso che la riqualificazione … avviene anche se le parti hanno realmente voluto quel negozio o quel “collegamento” negoziale e questo appunto perché ciò che conta sono gli effetti “oggettivamente” prodottosi.”

Di conseguenza, l’indirizzo di Cass. 2054/2017 secondo cui l’Agenzia delle Entrate non può “ridefinire” un atto quando la fattispecie alternativa che intende contestare ha effetti giuridici diversi al momento rimane isolato, contrapposto al nuovamente riconosciuto potere degli uffici finanziari di tassare gli atti e il collegamento tra gli stessi prescindendo dalla volontà negoziale, guardando agli effetti “oggettivamente” raggiunti.

Pertanto, gli operatori economici interessati alla monetizzazione dell’intero patrimonio aziendale tengano conto di questo specifico rischio nella definizione dei costi da sopportare ove intendano raggiungere i loro obiettivi attraverso un contratto di cessione del 100% della partecipazione societaria.

Marta Pozzoni, Sara Sigismondi

Note
[1] Con aliquote che vanno dal 3% al 9% sulla base dei beni coinvolti.
[2] Cass. 27 gennaio 2017, n. 2054, in www.pluris.it.