Francesca Bertinetti

Trasferimento d’azienda vs. cessione di partecipazioni

Aggiornamento in materia fiscale e profili in materia di concorrenza.

Con articolo pubblicato il 5 giugno 2017 avevamo già trattato delle analogie e delle differenze tra trasferimento d’azienda e cessione di partecipazioni sociali nonché, in particolare, della tendenza dell’Agenzia delle Entrate a riqualificare, anche con l’avallo della Corte di Cassazione, la cessione del 100% delle partecipazioni di una società come cessione d’azienda ai fini dell’imposta di registro.

L’Agenzia delle Entrata, ricordiamo, operava in forza dell’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986 che prevedeva che “l’imposta di registro è applicata secondo la intrinseca natura e gli effetti giuridici degli atti presentati alla registrazione, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente”, lasciando quindi vasto margine di interpretazione dell’atto.

Oggi questa libertà è stata ampiamente limitata dalla modifica all’articolo citato introdotta con Legge n. 205/2017. L’art. 20 prevede ora infatti che “l’imposta è applicata secondo la intrinseca natura e gli effetti giuridici dell’atto presentato alla registrazione, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente, sulla base degli elementi desumibili dall’atto medesimo, prescindendo da quelli extratestuali e dagli atti ad esso collegati, salvo quanto disposto dagli articoli successivi”. Il nuovo testo, quindi, impone di determinare l’obbligazione tributaria qualificando l’atto con esclusivo riferimento agli “elementi desumibili dall’atto medesimo”.

L’Agenzia delle Entrate non è però la sola ad “accostare” le due fattispecie.

Ed infatti, la giurisprudenza è ormai concorde nel ritenere che la disposizione dell’art. 2557 c.c., che stabilisce che chi aliena l’azienda deve astenersi, per un periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta, non ha il carattere dell’eccezionalità. Pertanto, non è esclusa l’applicabilità in via analogica del citato articolo all’ipotesi di cessione di partecipazioni sociali, ove detto trasferimento realizzi il presupposto di un pericolo concorrenziale analogo a quello conseguente alla cessione di azienda. Ciò in quanto, attraverso la forma della cessione di partecipazioni, si perviene, in realtà, a cedere un’attività di impresa mediante la sostituzione di un soggetto ad un altro nell’azienda.

Spetta al giudice accertare, caso per caso, se tale pericolo concorrenziale si sia realizzato anche nel caso di cessione di partecipazioni mediante una valutazione dell’organizzazione dell’azienda nelle sue componenti materiali e personali e al ruolo in essa ricoperto dai soci cedenti.

Ad esempio, la giurisprudenza ha ritenuto che la cessione di partecipazioni pari a, rispettivamente, il 50%, il 40% e il 30% del capitale sociale, non comportasse il trasferimento dell’azienda (Cass. n. 27505/2008; Cass. n. 19430/2011 e Trib. Milano, 18 gennaio 2018). Allo stesso modo, ha ritenuto che la circostanza secondo cui il socio cessionario, già socio del 50% delle partecipazioni, fosse già prima della cessione l’amministratore unico della società, confermasse ulteriormente l’assenza di trasferimento dell’azienda (Cass. n. 27505/2008).

Si può quindi sostenere che, principalmente, la similitudine tra le due fattispecie sia ravvisabile nell’ipotesi di cessione della partecipazione di controllo. Quest’ultima operazione, infatti, pur non essendo qualificabile come cessione d’azienda, ne determina i medesimi effetti pratici, vale a dire la “circolazione del complesso aziendale” (Cass. n. 14471/2014).

Tuttavia, ciò non esclude che ad un esame di tutti gli elementi del caso (ad esempio, la posizione del socio cedente nella società per verificare se abbia mai avuto piena conoscenza delle informazioni aziendali e abbia intrattenuto personalmente rapporti con i clienti), anche in ipotesi di cessione di partecipazione di controllo, sia possibile escludere la cessione dell’attività di impresa, con conseguente inapplicabilità del divieto di concorrenza di cui all’art. 2557 c.c..

Avv. Francesca Bertinetti